설명

Q) 처분 취소소송의 항소심 계속 중 변경된 처분에 대하여 별도로 제기된 취소소송이 재소금지 원칙에 위반될까요.

A) 변경된 처분은 원처분과 당사자가 동일하고, 기초적 사실관계가 동일하여 전소의 소송물을 후소의 선결적 법률관계 내지 전제로 볼 수도 있습니다.

그러나 원처분이 영업정지처분, 변경된 처분이 과징금 부과처분인 경우에 전소의 소송물은 원처분인 업무정지 처분의 위법성인 반면 후소의 소송물은 변경된 처분인 과징금 부과처분의 위법성으로 전소와 후소의 소송물은 별개이고, 한편 원처분의 위법성의 요건과 변경된 처분의 위법성의 요건이 각 달라 원처분을 소송물로 하는 전소와 변경된 처분을 소송물로 하는 후소의 관계가 항상 선결적 법률관계 또는 전제에 있다고 보기 어려우므로 처분 취소소송의 항소심 계속 중 소취하가 이루어진 경우에 변경된 처분에 대하여 별도로 제기된 취소소송은 재소금지 원칙에 위반되지 않습니다. 이와 같은 결론의 핵심은 재소의 이익이 있는지 여부입니다.

대법원은 “민사소송법 제267조 제2항은 “본안에 대한 종국판결이 있은 뒤에 소를 취하한 사람은 같은 소를 제기하지 못한다.”라고 규정하고 있다. 이는 임의의 소취하로 그때까지 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 사람에 대한 제재의 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제 삼아 소송제도를 남용하는 부당한 사태의 발생을 방지하고자 하는 규정이다. 따라서 후소가 전소의 소송물을 전제로 하거나 선결적 법률관계에 해당하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 위 제도의 취지와 목적에 비추어 전소와 ‘같은 소’로 보아 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다. 그러나 여기에서 ‘같은 소’는 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우와 같이 풀이할 것은 아니므로, 재소의 이익이 다른 경우에는 ‘같은 소’라 할 수 없다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결, 대법원 2017. 4. 13. 선고 2015다16620 판결 등 참조). 본안에 대한 종국판결이 있은 후 소를 취하한 사람이라 하더라도 민사소송법 제267조 제2항의 취지에 반하지 아니하고 소를 제기할 필요가 있는 정당한 사정이 있다면 다시 소를 제기할 수 있다(대법원 2009. 6. 25. 선고 2009다22037 판결 참조).”라고 판시하여 재소이익의 일반론에 관하여 설시한 후,

“먼저 이 사건 전소는 처분의 변경으로 인해 그 효력이 소멸한 ‘이 사건 업무정지 처분’의 취소를 구하는 것이고, 이 사건 소는 후행처분인 ‘이 사건 과징금 부과처분’의 취소를 구하는 것이므로 이 사건 전소와 이 사건 소의 소송물이 같다고 볼 수 없다. 다음으로 이 사건 전소의 소송물인 ‘이 사건 업무정지 처분의 위법성’이 이 사건 과징금 부과처분의 위법성을 소송물로 하는 이 사건 소와의 관계에 있어서 항상 선결적 법률관계 또는 전제에 있다고 보기도 어렵다. 이 사건 업무정지 처분과 이 사건 과징금 부과처분의 기초가 되는 위반행위는 동일하지만 처분의 근거법령이나 요건과 효과는 동일하지 않다. 이 사건 업무정지 처분은 구 국민건강보험법 제98조에 근거한 것이고, 이 사건 과징금 부과처분은 같은 법 제99조에 근거한 것으로 그 처분기준이나 재량권 일탈․남용 여부에 대한 고려사항이 같지 않다. 이 사건 업무정지 처분이 적법하더라도 이 사건 과징금 부과처분은 위법한 경우가 있을 수 있다. 예컨대, 구 국민건강보험법 제99조 제1항에 따르면, 업무정지 처분에 갈음하여 부과되는 과징금은 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배 이하의 금액’만 부과될 수 있으므로, 업무정지 처분에는 위법사유가 없다고 하더라도 그에 갈음하여 부과된 과징금의 액수가 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 부담하게 한 금액의 5배’를 초과함으로써 과징금 부과처분이 위법한 경우가 있을 수 있다. 또한, 이 사건 업무정지 처분이 위법하더라도 이 사건 과징금 부과처분은 적법한 경우도 있을 수 있다. 예컨대, 업무정지 처분이 지나치게 과중하여 재량권을 일탈․남용한 위법이 있다고 볼 수 있는 경우에도, 그 업무정지 처분에 갈음한 과징금 부과처분은 재량범위 내에 있어 적법하다고 볼 수 있기 때문이다. 결국 원고들에게 이 사건 업무정지 처분과는 별도로 이 사건 과징금 부과처분의 위법성을 소송절차를 통하여 다툴 기회를 부여할 필요가 있다. 원고들이 이 사건 선행판결 선고 이후 이 사건 전소를 취하하고, 이 사건 소를 다시 제기하게 된 경위에 비추어 보더라도, 원고들이 이 사건 소를 제기한 것이 이 사건 전소의 소송절차를 통한 국가나 법원의 노력을 헛수고로 돌아가게 한다거나 소송제도를 남용한 것이라고 보기도 어렵다.”고 판시한 바 있습니다(대법원 2023. 3. 16. 선고 2022두58599 판결).

재소금지의 원칙은 소송물의 동일성(기판력), 중복소송금지원칙과 비슷한 듯하면서 재소이익이라는 것이 별도로 고려되니, 유의할 필요가 있습니다.